Проект федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» № 231757-5, хотя и отличается достаточно высоким уровнем юридической техники, имеет, тем не менее, ряд несовершенств и, что более существенно, не согласуется с основополагающими принципами права.
В законопроекте существуют неясности в определении ряда ключевых понятий. Из статьи 2 («Основные понятия») видно, что законопроект признаёт существование «предпринимательской деятельности, связанной с приобретением и продажей товаров, предназначенных для последующей продажи потребителям»; торговой деятельности, которая является «видом» последней, но при этом специфика этого вида не раскрывается; розничной торговли, которая, в свою очередь, является видом торговой деятельности, но не всякой, а такой, которая связана «с приобретением и продажей товаров, предназначенных для их последующей продажи потребителям» и тем самым по содержанию и объёму совпадает с предпринимательской деятельностью, видом которой она призвана быть; наконец, оптовой торговли, представляющей собой такой вид торговой деятельности, который связан «с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для последующей перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием».
Отсюда видно, что логика построения понятий явно нарушена. Неясно, что же именно представляет собой торговая деятельность и, следовательно, включаются ли в сферу действия предлагаемого закона «хозяйствующие субъекты, осуществляющие поставку продовольственных товаров (поставщики)», которым законопроект противопоставляет «хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность (покупателей)» (часть 2 статьи 9). Если поставщики торговой деятельности не осуществляют, то тем самым они «выпадают» из сферы действия предлагаемого закона, как она определяется в частях 1 и 3 статьи 1 законопроекта. Кроме того, из определения торговой деятельности (а равно, как указано выше, и предпринимательской деятельности) неясно, требуется ли для признания лица участником торговой деятельности как приобретение, так и продажа товаров, предназначенных для их последующей продажи потребителям, или же достаточно только одного критерия - продажи товаров. В первом случае (а буквальное толкование указывает, что требуются именно оба критерия) придётся признать, что производители не осуществляют торговую деятельность, а следовательно, данный закон не должен на них распространяться. В последнем же случае (если достаточно только последующей продажи товара) круг лиц, признаваемых участниками торговой деятельности, оказывается чрезмерно широким.
Кроме того, в законопроекте нет определения продовольственного товара, что на практике может породить различные толкования, тем более что в других нормативно-правовых актах такого определения тоже нет. Правительством РФ было издано Постановление 31.12.2004 N 908, где давался перечень продовольственных товаров, облагаемых 10-процентным НДС в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 164 НК РФ. Однако оно применяется лишь для целей обложения НДС. Исходя из положений Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов», а также из санитарных правил и норм СанПиН 2.3.2.560-96 «Гигиенические требования к качеству и безопасности продовольственного сырья и пищевых продуктов», продовольственные товары подразделяются на пищевые продукты (употребляемые человеком в пищу) и иные продовольственные продукты (непищевые продукты). Таким образом, неясно, относятся ли законопроектом к разряду продовольственных товаров такие товары, как, к примеру, корма для непродуктивных животных или продовольственное сырьё.
Статья 9, часть 7 законопроекта запрещает включать «в договор поставки продовольственных товаров условия о совершении покупателем в отношении поставленных товаров определенных действий, об оказании рекламных, маркетинговых и иных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, а также обусловливание заключения договора поставки продовольственных товаров заключением договора оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров». Данный запрет может быть легко обойдён, поскольку неясно, что на практике должно считаться «обусловливанием». В реальности договор оказания услуг будет существовать отдельно от договора поставки, а доказать факт «обусловливания» заключения одного договора другим (то есть, по существу, навязывания условий) будет непросто. Таким образом, здесь возникает большой простор для произвольных трактовок и усмотрения правоприменительных органов.
Статья 15, говорящая о недопустимых действиях хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, содержит запреты, которые уже содержатся в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (запрет создавать дискриминационные условия, создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования). Однако там они относятся к хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение. Отличие законопроекта в том, что он распространяет эти запреты и на тех хозяйствующих субъектов, которые доминирующего положения не занимают. На наш взгляд, подобная мера неоправданна. Данные положения антимонопольного законодательства страдают неустранимой неопределённостью ключевых понятий, таких как «дискриминация» и «неравное положение». Будучи распространены на столь широкий круг хозяйствующих субъектов, они несут повышенный риск произвольного и непредсказуемого применения, а это обесценивает основополагающий гражданско-правовой запрет на произвольное вмешательство кого бы то ни было в частные дела (ст. 1 ГК РФ). Одно из фундаментальных требований, предъявляемых к правовой норме – это требование её определённости. Оно требует установления чётких пределов усмотрению государственных органов и должностных лиц. По словам одного из крупнейших теоретиков права, Л. Фуллера, «грубая ошибка... заключается в предположении, что если автор законопроекта не смог найти способа облечь свои цели в ясно изложенные законы, он всегда сможет благополучно переадресовать свою задачу судам или специальным административным органам. На самом деле, всё зависит от природы делегированной проблемы. К примеру, в торговом праве требования "справедливости" могут заимствовать определённость значений из корпуса коммерческой практики и из принципов поведения, разделяемых сообществом экономических агентов, участвующих в торговых операциях. Но было бы ошибкой делать отсюда вывод о том, что все человеческие конфликты в точности вписываются в рамки норм, выведенных, прецедент за прецедентом, из критерия справедливости».[1] Когда речь идёт о той или иной сфере административного регулирования, правоприменитель в большинстве случаев не имеет перед собой массива норм обычного права и общепринятых стандартов, которые могли бы служить ему опорой и ориентиром. Данный законопроект относится именно к такой сфере. Поэтому крайне желательно, чтобы сама законодательная норма была максимально конкретной и оставляла лишь минимально необходимый простор для усмотрения правоприменителя. В противном случае правоприменение либо будет лишено необходимого единообразия. Опасность непредсказуемого применения данных норм тем более велика, что в случае принятия законопроекта они будут относиться не к узкому кругу хозяйствующих субъектов, доминирующих на рынке, а ко всем хозяйствующим субъектам, то есть практически к любым фирмам и предпринимателям. Таким образом, они вряд ли могут составить основу для эффективного правового регулирования.
Чрезвычайной неопределённостью отличается и положение о запрете навязывать контрагенту перечисленные в пункте 2 части 1 статьи 15 условия договоров. Отчасти оно дублирует те запреты навязывать невыгодные контрагентам условия договоров, которые уже содержатся в Федеральном законе «О защите конкуренции» (статьи 10 и 11) и относятся к лицам, занимающее доминирующее положение, а также к соглашениям и согласованным действиям. Данный же законопроект распространяет подобные запреты на более широкий круг лиц и ситуаций. Как следствие, возникает и вопрос об оправданности подобного расширения. Известно, в чём принято усматривать необходимость таких запретов относительно лиц, занимающих доминирующее положение, а также картелей. Однако распространение его на гораздо более широкий круг лиц требует отдельного оправдания. Но его не содержится ни в тексте законопроекта, ни в сопровождающей его пояснительной записке.
Что касается нарушения «установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования», на недопустимость которого указывает статья 15, то оно представляется излишним, так как нарушение нормативных требований не нуждается в дополнительном нормативном запрете.
Предусмотренное в части 4 статьи 9 предписания, касающиеся сроков оплаты за поставленную продукцию, очевидно, имеют целью защитить поставщика от навязывания ему неблагоприятных условий торговой сетью. В отличие от простых запретов на «навязывание» неблагоприятных условий, данные нормы отличаются достаточной конкретностью. Однако, как и запреты, содержащиеся в статье 15, они нуждаются в оправдании по существу, так как представляют собой отход от диспозитивных начал гражданского права и ограничивают свободу договора.
Между тем, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 23.01.2007 N 1-П указывается, что свобода гражданско-правовых договоров в ее конституционно-правовом смысле предполагает соблюдение принципов равенства и согласования воли сторон. Следовательно, регулируемые гражданским законодательством договорные обязательства должны быть основаны на равенстве сторон, автономии их воли и имущественной самостоятельности, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. И хотя конституционно защищаемая свобода договора не должна приводить к отрицанию или умалению других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина, не является абсолютной и может быть ограничена, Конституционный Суд подчёркнул, что как сама возможность ограничений, так и их характер должны определяться на основе Конституции Российской Федерации, устанавливающей, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (статья 55, части 1 и 3 Конституции). Свобода договора имеет объективные пределы, которые определяются основами конституционного строя и публичного правопорядка. Однако, исходя из требований ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, подобного рода ограничения прав должны быть, во-первых, связаны с одной из содержащихся в данной статье Конституции РФ целей, и, во-вторых, являться необходимым и минимально обременительным для затрагиваемых ограничениями граждан инструментом достижения этой цели. В числе декларируемых законопроектом целей (ч. 2 ст. 1) действительно находятся некоторые тех, что признаются допустимыми в силу ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. Таковы «обеспечение единства экономического пространства» (которое, в соответствии с ч. 1 ст. 8 Конституции РФ является одной из «основ конституционного строя»), а также «обеспечение соблюдения прав и законных интересов» юридических лиц. Не вполне очевидно, но все же возможно, что «формирование конкурентной среды в сфере торговли» может быть соотнесено с такой основой конституционного строя как «поддержка конкуренции». Таким образом, первое из указанных в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ требований формально учтено – по крайней мере, некоторые из заявленных целей законопроекта могут служить основаниями для ограничения прав граждан.
В то же время само по себе достижение конституционно-значимых целей не может служить оправданием любых мер: меры должны быть необходимы для достижения данных целей и соразмерны им. Как указывает Конституционный суд, «по смыслу статьи 55 (часть 3) во взаимосвязи со статьями 8, 17, 34 и 35 Конституции РФ, возможные ограничения федеральным законом права владения, пользования и распоряжения имуществом, а также свободы предпринимательской деятельности и свободы договоров, исходя из общих принципов права, должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе частных и публичных прав и законных интересов других лиц, носить общий и абстрактный характер, не иметь обратной силы и не затрагивать само существо конституционного права, то есть не ограничивать пределы и применение основного содержания соответствующих конституционных норм» (Постановление КС РФ от 1 апреля 2003 года № 4-П). Ограничение прав и свобод правомерно только тогда, когда, по выражению А.Л.Кононова, «отсутствует иная возможность регулирования и не может быть обнаружен иной механизм правовой защиты конституционно значимых ценностей».[2]
Этому критерию положения законопроекта не удовлетворяют. Так, в законопроекте утверждается, что «обеспечение единства экономического пространства» РФ будет достигнуто «путем установления обязательных требований к организации и осуществлению торговой деятельности на территории Российской Федерации». По нашему мнению, установление предусмотренных законопроектом обязательных требований лишь декларативно связано с указанной конституционной целью и не является необходимым для её достижения: экономическое пространство России уже является единым и не перестанет быть таковым в результате отсутствия указанных требований. Более того, даже если единство экономического пространства действительно невозможно без введения обязательных и единых для всей России требований, это ничего не говорит в пользу конкретного содержания этих требований. Между тем, обоснования требует не наличие требований к ведению торговли как таковых, а именно их существо.
В законопроекте заявлены и иные цели: «удовлетворение потребностей отраслей экономики в реализации ... производимой продукции»; «обеспечение доступности товаров для населения»; «формирование конкурентной среды в сфере торговли», «обеспечение соблюдения прав и законных интересов юридических лиц и индивидуальных лиц, осуществляющих торговую деятельность, баланса их экономических интересов»; «разграничение полномочий» органов власти различных уровней и органов местного самоуправления. Лишь две цели из данного списка могут, в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, в принципе послужить основанием для ограничения прав, однако предложенные законопроектом конкретные ограничения свободы договора для торговых сетей не направлены на достижение данных целей, а противоречат им. Так, ограничения прав торговых сетей не могут быть обоснованы соблюдением их собственных «прав и законных интересов», а цель «формирования конкурентной среды в сфере торговли» находится в противоречии с тем, что закон ограничивает конкуренцию. Прежде всего, ограничивается конкуренция поставщиков: те, кто ранее конкурировал с другими поставщиками за счет предоставления длительных отсрочек платежа или выплаты бонусов, лишаются своего конкурентного преимущества. Но наряду с этим ограничивается и конкуренция сетей: статьёй 16 вводится барьер для расширения торговых сетей (в зависимости от достижения определённых экономических показателей). Подобное ограничение является, на наш взгляд, необоснованным. В сущности, под запретом оказывается сама возможность заключения договора покупки или аренды площадей, а не какие-либо его условия: действительность договора зависит не от его существа, а от такого внешнего обстоятельства, как имущественное положение одной из сторон. Вместе с тем, ограничение прав, как не раз подчеркивал Конституционный Суд Российской Федерации, должно быть соразмерно своей цели, и «при допустимости ограничения того или иного права в соответствии с конституционно одобряемыми целями государство должно использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные этими целями меры» (пункт 3 Постановления КС РФ от 18 февраля 2000 г. № 3-П). В рассматриваемом случае соразмерность, необходимость и обусловленность весьма сомнительны. Не очевидно, что приобретение новых торговых площадей в большинстве случаев имеет своим результатом ограничение конкуренции: всегда имеется возможность введения в оборот новых площадей, коль скоро существует неудовлетворённый спрос. Кроме того, в результате установления барьера возникает ситуация, когда одни лица имеют право на приобретение дополнительных площадей, а другие – нет, что приводит к нарушению прав не только покупателей, но и продавцов, чья возможность получить реальную цену за свое имущество значительно сужается. Таким образом, конституционных оснований для обсуждаемых ограничений обнаружить не удается. Наконец, весьма искусственной представляется привязка указанного запрета на расширение сетей к «границам городского округа или муниципального района, а также … городов федерального значения Москва и Санкт-Петербург». Многие городские округа и муниципальные районы совершенно несопоставимы с Москвой и Санкт-Петербургом по численности населения и объёму рынка, что ставит разные торговые сети в совершенно неравное положение по сравнению друг с другом.
Таким образом, предлагаемые в законопроекте меры не достигают заявленных целей и существенно расходятся с конституционными принципами. Как следствие, в настоящем виде данный законопроект не может служить эффективной основой для регулирования торговой деятельности.
[1] Л.Фуллер. Мораль права. М.: Ирисэн, 2007, с. 82.
[2] Мнение судьи Кононова к постановлениям КС РФ от 31.05.2005 N 6-П и от 28.06.2007 N 8-П).
